TC: La protección del fuero maternal se extiende también a la trabajadora gestante que no comunica sobre su embarazo

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Por Grecia Montesinos, asociada junior en DLA Piper Perú

El Tribunal Constitucional (TC) sostiene que ya no es una exigencia el comunicar sobre el estado de gestación al empleador para activar la presunción de nulidad establecida en el artículo 29, inciso e) del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL).

Según dicho artículo, el cese de una trabajadora gestante se presumirá nulo cuando haya tenido como causa su embarazo. Esto será siempre y cuando la trabajadora haya comunicado a su empleador, de forma escrita y previa, su estado de gestación. Queda en salvaguarda la facultad del empleador de probar que el cese obedeció a una causa justa y que no tuvo como motivo el embarazo.

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A pesar de la regulación vigente, a nivel jurisprudencial, se advertía una tendencia a flexibilizar la carga de la prueba de la trabajadora. En algunas sentencias de la Corte Suprema observamos que se calificó como despido nulo pese a que -en el proceso- la trabajadora no había cumplido con acreditar la comunicación documental a su empleador sobre su embarazo (Cas. No. 275-2005-Arequipa, 4458-2017-Junin)

Al respecto, el órgano colegiado evaluó otros elementos, como el estado de gestación evidente o los permisos para atenciones médicas, los cuales permitían inferir que el empleador sí tenía conocimiento del estado de gestación de la trabajadora.

Pues bien, tras la ratificación del Convenio N° 183 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la protección de la madre trabajadora se reforzó aún más, por cuanto, ya no se exigía como requisito la comunicación de la madre gestante para activar la presunción legal de nulidad.

Pese a que nuestra legislación no ha cambiado expresamente (la LPCL sigue todavía contemplando la exigencia de la comunicación), el TC -en una reciente sentencia recaída en el Expediente N° 02748-2021-PA/TC de fecha 22 de agosto de 2022- ha ratificado lo regulado en el Convenio N° 183 de la OIT y ha sido concluyente en señalar lo siguiente:

  • La comunicación sobre el embarazo ya no resulta una exigencia para activar el principio protector de la madre trabajadora.
  • La prohibición de despido o la no renovación contractual no se encuentra condicionada a comunicación alguna. Es suficiente que la trabajadora demuestre que se encuentra en estado de gestación para que opere el “fuero maternal”.
  • El empleador es quien tiene la carga de la prueba para acreditar que los motivos del despido o la no renovación contractual no están relacionados con el embarazo.

De ese modo, el “fuero maternal” se estaría extendiendo a toda aquella trabajadora embarazada, independientemente de si esta ha cumplido o no con comunicar por escrito y de manera previa dicho estado a su empleador, reconociendo una mayor protección del establecido en la LPCL. Con lo anterior, para que no opere la presunción de nulidad, únicamente se deberá acreditar en el proceso que la decisión empresarial no estuvo vinculada al embarazo. En ese sentido, si el empleador no cumple con la carga de la prueba, la consecuencia será calificar el despido como nulo.

El escenario descrito coloca a la empresa en un estado de alerta, de forma un tanto desproporcionada, ya que se le impone un mayor grado de diligencia para adoptar medidas que le permitan tomar conocimiento del embarazo de sus trabajadoras, esto sin transgredir la esfera íntima de las mismas ni exigiéndoles la comunicación de su estado de gestación.

Es preciso señalar que, durante la Emergencia sanitaria las empresas tienen la obligación de identificar a las trabajadores gestantes y madres lactantes cuya integridad pueda ser puesta en riesgo por las circunstancias que propician la excepción. Sin embargo, fuera del ámbito de la emergencia sanitaria, los documentos técnicos que regulan los protocolos de los exámenes médicos ocupacionales, establecen que no es obligatorio comunicar el embarazo, pero sí proteger la maternidad.

Por lo anterior, se recomienda a los empleadores que, de ejercer su poder disciplinario, conserven aquella documentación que sustente los motivos del cese o la no renovación contractual, con la finalidad de presentarla ante un eventual proceso judicial.  


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