Por Orlando De Las Casas, Socio encargado del Área Laboral del Estudio Hernández & Cía. Abogados
Ya en el mes de diciembre del año pasado nos ocupamos de los contratos temporales de trabajo y su correcta (o incorrecta) utilización, a raíz de un anuncio que efectuara el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo por el que se anunció que los servicios inspectivos iniciaría una fuerte campaña de fiscalización respecto del uso de los contratos modales.
La reciente creación de la Superintendencia Laboral de Fiscalización Laboral, en adelante la SUNAFIL (Ley No. 29981, publicada el 15 de enero de 2013), hace que retomemos ese importante tema y que reflexionemos sobre lo que deberá ser el uso de los contrato modales.
Ya hablamos que la regla es la contratación a plazo indeterminado (las relaciones laborales al interior de toda empresa debieran de durar tanto como la empresa misma, y si la empresa tiene vocación de permanencia en el tiempo, los puestos de trabajo que la integran deberán tener el mismo espíritu), y de la naturaleza excepcional de los contratos temporales.
Y es en la excepción, como elemento justificante de una contratación a plazo determinado, en la que queremos centrarnos. Lógicamente, para que la excepción se presente, deberán presentarse condiciones especiales en las que la regla (la contratación a plazo indeterminado) no resulte aplicable. La excepción, entonces, está referida a los casos en que pese a la vocación de permanencia que normalmente tiene toda empresa o actividad empresarial (y los puestos de trabajo previstos para su normal funcionamiento), existen necesidades o requerimientos no permanentes (o temporales) que deben ser cubiertos.
Como señala Elmer Arce[1], “… dentro del funcionamiento normal de una empresa pueden sobrevenir tareas ocasionales o eventuales sujetas a circunstancias imprevistas que no pueden ser realizadas por los trabajadores ordinarios (…) o también puede contratarse a una persona por una obra o servicio determinado (…) o, incluso, por un lapso de tiempo, para suplir a la trabajadora que goza de su descanso pre y postnatal”. Con ello se ve como, dependiendo de las características (siempre temporales) que pueda tener como necesidad una empresa, resulta justificable y hasta lógico, que se cuente con trabajadores que permanezcan prestando servicios por un tiempo determinado.
De igual forma Wilfredo Sanguineti señala que “… podrá recurrirse a los contratos de duración determinada cuando la labor a desarrollar sea de alcance limitado en el tiempo. En caso contrario, lo procedente será celebrar un contrato de trabajo por tiempo indefinido. Esto supone, como salta a la vista, que los contratos por tiempo indefinido constituyen la regla, en tanto los de duración determinada son una excepción que solamente resultará operativa cuando la actividad a desarrollar así lo justifique …”[2].
Lo señalado podría generar confusión con lo señalado por el artículo 4, segundo párrafo del Decreto Supremo No. 003-97-TR (Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en adelante la LPCL), cuando nos señala que:
“El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece.”
El hecho de que se diga que un contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente a tiempo indeterminado o sujeto a modalidad nos podría hacer pensar que empleador y trabajador tienen la facultad de determinar en qué casos usan ya sea un contrato a plazo indeterminado o uno a plazo fijo. Sin embargo, esto no es así, ya que la misma LPCL señala, que mientras un contrato de trabajo a plazo indeterminado puede celebrarse en forma verbal o escrita, un contrato sujeto a modalidad debe celebrarse en los casos y con los requisitos que la LPCL establece.
Con esos dos aspectos a considerar, se ve que no existe libertad para la celebración de contratos modales (a plazo fijo). Todo lo contrario, para la celebración de un contrato de trabajo temporal existen una serie de formalidades que a continuación pasaremos a detallar:
- Los contratos de trabajo temporales pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar (artículo 53 de la LPCL).
- Los contratos de trabajo temporales necesariamente deberán constar por escrito (artículo 72 de la LPCL).
- Los contratos de trabajo temporales deberá consignarse en forma expresa la duración del mismo, y las causas objetivas determinantes de la contratación (artículo 72 de la LPCL).
- Finalmente, los contratos de trabajo temporales deberán ser presentados a la Autoridad Administrativa de Trabajo (en adelante la AAT), entidad que podrá efectuar verificaciones a fin de determinar la veracidad o no de los mismos (artículo 73 de la LPCL).
Con las formalidades enunciadas, se ve como no existe libertad para las partes contratantes en determinar la celebración de un contrato de trabajo sujeto a modalidad o a plazo fijo. Todo lo contrario, deberá atenderse a las características del servicio requerido para saber si se trata de un contrato a plazo indeterminado o de uno sujeto a modalidad, o como nos lo señala Arce[3] “… las labores temporales de los trabajadores han de posesionarse lógicamente en las actividades estrictamente transitorias de cualquier empresa, complementando de esta forma las labores permanentes”. Esa afirmación evidencia la naturaleza excepcional que debe tener la contratación temporal.
Se puede concluir, por lo tanto, que para nuestro sistema jurídico, deben necesariamente darse las condiciones y requerimientos que justifiquen la contratación de un trabajador a tiempo indeterminado. Asimismo, se podría llegar a la conclusión que el uso de los contratos temporales deberá ser excepcional.
Se preguntará, estimado lector, porqué marcamos mucho esta situación (contraria por cierto a la práctica frecuente de un gran número de empresas). Si bien la inquietud nació (como señalamos al inicio de la presente nota) por el anuncio que efectuara el año pasado el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, la situación ha variado con la creación de la SUNAFIL, debido al incremento de las multas con las que un empleador infractor se podría ver afectado.
Efectivamente, el artículo 39 de Ley No. 29981 ha incrementado las sanciones por infracciones a doscientas (200) UITs para las infracciones muy graves, cien (100) UITs para las infracciones graves y cincuenta (50) UITs para las infracciones leves, sanciones que distan mucho de las 20 UITs que tenía prevista la legislación.
Como podrá verse, ya no es cosa de juego celebrar contratos temporales sin mayor fundamento.
[1] ARCE ORTIZ, Elmer. “Derecho individual de trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias”, Palestra Editores, Lima, 2008, p. 158.
2 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “Los contratos de trabajo de duración determinada”, Gaceta Jurídica S.A., segunda edición, noviembre de 2008, p. 17.
[1] ARCE ORTIZ, Elmer. “Derecho individual de trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias”, Palestra Editores, Lima, 2008, p. 158.
[2] SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “Los contratos de trabajo de duración determinada”, Gaceta Jurídica S.A., segunda edición, noviembre de 2008, p. 17.
[3] ARCE ORTIZ, Elmer. Op. cit., p. 158.
Comentarios:
#1 15:46:02 | 2013-02-28, Publicado por: carmen
1. En total desacuerdo, la ley es inconstitucional, viola el proceso irreversible de regionalización, y el principio de subsidiaridad, los problemas locales deben de ser resueltos por autoridades locales; quienes conocen la problemática regional de los empleadores. Las multas se han incrementado sin mayor razón. Los únicos que ganaran más serán los nuevos inspectores, seguramente sueldos similares a los de SUNAT. Además no es seguro que con la inspección se reduzca la informalidad eso no está probado al contrario ya se encontrará otras formas de eludir la inspección y eso de autoridad central para lograr un criterio unificado eso no se lo cree nadie. pues la ley 29806 ya tiene previsto esa autoridad central que el Ministerio no ha podido ejercer por incapacidad pues siempre tuvo Y tiene la facultad de dictar directivas y precedentes de cumplimiento obligatorio incluso para las regiones; pero llegar al extremo de establecer autoridades inspectivas paralelas en las regiones para asumir directamente la función inspectiva, es resulta violar el proceso irreversible de descentralización, y cargar a los empleadores con multas confiscatorias. La informalidad no se ataca con inspectores.
#2 15:25:53 | 2013-02-28, Publicado por: carmen medina
1. En total desacuerdo, la ley 29981 es inconstitucional, viola el proceso irreversible de regionalización, y el principio de subsidiaridad, los problemas locales deben de ser resueltos por autoridades locales; quienes conocen la problemática regional de los empleadores. Las multas se han incrementado sin mayor razón. Los únicos que ganaran más serán los nuevos inspectores, seguramente sueldos similares a los de SUNAT. Además no es seguro que con la inspección se reduzca la informalidad eso no está probado al contrario ya se encontrará otras formas de eludir la inspección y eso de autoridad central para lograr un criterio unificado eso no se lo cree nadie. pues la ley 29806 ya tiene previsto esa autoridad central que el Ministerio no ha podido ejercer por incapacidad pues siempre tuvo Y tiene la facultad de dictar directivas y precedentes de cumplimiento obligatorio incluso para las regiones; pero llegar al extremo de establecer autoridades inspectivas paralelas en las regiones para asumir directamente la función inspectiva, es resulta violar el proceso irreversible de descentralización, y cargar a los empleadores con multas confiscatorias. La informalidad no se ataca con inspectores.
