La desafiliación del Sistema Privado Pensiones y sus problemas de aplicación: Caso de los incentivos dispuestos por el decreto ley No. 25897

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Por Orlando De Las Casas y Alfredo Portal Galdós, Socio del Area Laboral y Abogado Asociado, respectivamente, del Estudio Jorge Avendaño-Forsyth & Arbe Abogados.

El retorno al Sistema Público de Pensiones (SNP) por parte de los trabajadores que se han acogido a lo dispuesto por la Ley No. 28991 (Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima y Complementarias y Régimen Especial de Jubilación Anticipada) resulta ser imprecisa en una serie de aspectos, que en la actualidad están ocasionando una serie de problemas de aplicación a sus empleadores. La presente nota busca proponer algunas alternativas.

¿Qué debe hacerse con aquellos trabajadores retornantes al Sistema Nacional de Pensiones luego de desafiliarse del Sistema Privado?, ahora que ya no están afiliados al Sistema Privado ¿debo retirarles de sus remuneraciones los incrementos dispuestos en el artículo 8º del Decreto Ley No. 25897?.

 Antecedente: El Incremento de las Remuneraciones por el Decreto Ley No. 25897.

El 6 de diciembre de 1992, el gobierno de aquél entonces, enfrascado en una serie de reformas estructurales de la política, la sociedad y la economía peruanas, promulgó el Decreto Ley No. 25897 que creó el Sistema Privado de Pensiones (SPP) ideado como una alternativa al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) regulado por el Decreto Ley No. 19990 y administrado por el Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS).

El SNP fue presentado como un sistema injusto e ineficiente, plagado por la corrupción y el Estado en vez de afrontar su mejora y de procurar su adecuado financiamiento, decidió  hacerlo competir con un nuevo sistema previsional administrado por empresas privadas  denominadas Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP).

Como se trataba de un sistema entonces novedoso, el Estado decidió a través del artículo 8º del Decreto Ley No. 25987 incentivar entre los trabajadores peruanos la afiliación al SPP, estableciendo que aquellos que abandonen el SNP y se afilien a una AFP obtengan un incremento en sus remuneraciones de la siguiente forma:

  1. Incremento del orden del 10.23% de la remuneración y
  2. Incremento en un 3% adicional sobre la remuneración, que incluía el porcentaje de 10.23%.
  3. A elección del trabajador, un incremento del orden del 9.72% de la remuneración. Con el ejercicio de esta opción, desaparecía la obligación del empleador de efectuar los correspondientes depósitos y provisión por compensación por tiempo de servicios (CTS); y,
  4. En el monto correspondiente al Seguro de Vida Obligatorio a que se refiere el Decreto Legislativo Nº 688. Con la opción por este incremento desaparecía la obligación de aporte para dicho fin.

Sin embargo luego de más de una década de vigencia del SPP en nuestro país, son muchos los casos de personas que buscan retornar al sistema público; el argumento recurrente para el retorno era la falta de información al momento de la afiliación, que en buena cuenta había generado a los afiliados una pensión menor que la que hubieran obtenido de quedarse en el SNP. Ante esta presión social se tuvo que promulgar la Ley No. 28991.

En aplicación de dicha norma, no es infrecuente que un empleador sea notificado con una resolución de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs (SBS) que le comunica que uno de sus trabajadores han sido desafiliado del SPP. Aquí surge la duda: ¿qué hacer con el incremento en sus remuneraciones que gozaban estos trabajadores  por haberse afiliado al sistema privado del cual ahora desertan?.

Para dar una respuesta correcta a esta interrogante, debemos precisar la naturaleza jurídica de dichos conceptos.

Naturaleza Jurídica de incrementos que incentivaban afiliación al SPP.

En primer lugar, hay que precisar que estos incrementos por afiliación al SPP del orden de 10.23% y de  3%  de la remuneración del trabajador fueron dispuestos por una norma de rango legal –el Decreto Ley No. 25897- ante la verificación del supuesto de hecho consistente en que el trabajador abandone el sistema público y se incorpore al SPP, con el objetivo ya comentado previamente de incentivar la afiliación a este nuevo sistema.

También hay que tener presente que estos incrementos en la remuneración del trabajador dispuestos por el artículo 8º del Decreto Ley No. 25897 de diciembre de 1992, fueron derogados  por la entrada en vigencia de la Ley No. 26504 del 18 de julio de 1995; de modo que cualquier trabajador que se afiliase al SPP luego de esa fecha, ya no percibiría los incrementos antes mencionados en su remuneración.

Luego de tener claro la fuente legal de estos incrementos en la remuneración, debemos tener presente que estos incrementos fueron otorgados al trabajador mes a mes de una forma constante en el tiempo desde la afiliación del trabajador al SPP.

Finalmente, estos montos generados por el incremento dispuesto por el Decreto Ley No. 25897 siempre fueron de libre disponibilidad del trabajador, su percepción por éste nunca estuvo sujeta a fiscalización alguna por el empleador y configuraron así una ventaja patrimonial a favor del trabajador.

De este modo, al haber percibido estos incrementos de fuente legal de una forma constante y habitual en el tiempo, al ser estos de libre disponibilidad y que haber servido como base de cálculo para beneficios sociales tales como compensación por tiempo de servicios, gratificaciones y vacaciones, no resulta desproporcionado aceptar que estos conceptos se han incorporado a la remuneración del trabajador, no obstante éste haberse desafiliado del SPP y retornar al SNP.

Refuerza este criterio el que la norma legal de desafiliación al Sistema Privado de Pensiones –Ley No. 28991- y sus normas de desarrollo, nunca han establecido de forma expresa la pérdida de estos conceptos por parte del trabajador desafiliado.

Concluimos pues que, el empleador que recibe las notificaciones de la SBS que le informan de la desafiliación de su trabajador del sistema privado y su retorno al sistema público de pensiones, de ninguna manera deben ceder a la tentación de retirarles unilateralmente los incrementos dispuestos por el artículo 8º del Decreto Ley No. 25897, toda vez que estos conceptos ya se ha incorporado a la remuneración del trabajador.

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