¿Es válido del uso de la prueba del polígrafo en la contratación y el despido de un trabajador?

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Por Alfredo Ernesto Portal Galdós, Abogado Laboralista

La complejidad actual de las relaciones de trabajo llega a imponer situaciones en las que la gestión de los recursos humanos acude al uso de “criterios científicos” para decidir la selección, la progresión y el cese del personal;  recurriéndose así a las evaluaciones psicofisiológicas conocidas como “prueba del polígrafo” ó “detector de mentiras”.

Este tipo de prueba de evaluación psicofisiológica, es presentada como un mecanismo científico y objetivo para determinar hechos irregulares o para probar la responsabilidad de algún postulante o de un trabajador y así poder “separar la paja del trigo”. Sin embargo, una prueba de este tipo tiene como verdadero objetivo el determinar a través de un registro de variación de emociones tales como la presión arterial, el ritmo cardiaco, el respiratorio y la resistencia eléctrica de la piel o el reflejo psico-galvánico causado por el estado de emotividad provocada, si la persona sometida a dicha prueba presenta reacciones fisiológicas e indicativas de engaño, es decir, su diagnóstico se refiere a la credibilidad del interrogado (en un ambiente determinado y en base a determinadas preguntas estructuradas) y de ninguna manera a la comprobación de hechos, elementos o circunstancias de la conducta investigada.

No existe evidencia científica de que cualquier patrón de reacciones psicológicas sea la única para el engaño; una persona honesta puede ponerse nerviosa cuando responde verazmente y una persona deshonesta puede responder de forma calmada; existen muy pocos estudios científicos que validen la capacidad del polígrafo de detectar el engaño[1].

En el Perú no existe una ley que prohíba la aplicación de este tipo de pruebas a los postulantes a un puesto de trabajo; algo que sí existe en los Estados Unidos (país de origen de este tipo de pruebas psicofisiológicas o de polígrafo), en donde desde 1988 se encuentra vigente la ley Employee  Polygraph  Protection Act – EPPA (Ley de Protección de Empleados ante el Polígrafo) que previene que los empleadores del sector privado usen este tipo de pruebas en la selección de personal[2].

En el caso peruano, un postulante al empleo no es –todavía- un trabajador, no se halla subordinado a un empleador, por lo que –formalmente- no nos hallaríamos entre una situación de desventaja entre “desiguales”, algo que sí ocurre en el marco de una relación laboral vigente, en donde existe todo un esquema regulatorio protector del trabajador y que busca compensar su situación de desigualdad real frente al empleador.

No obstante la ausencia de legislación positiva de protección a los postulantes a un puesto de trabajo, en un Estado de Derecho existe una jerarquía de normas; teniendo en el máximo nivel a la Constitución.

Una eventual implementación de las evaluaciones psicofisiológicas de credibilidad y confianza (prueba del polígrafo) para los trabajadores del sector privado implicaría una restricción a  los siguientes derechos constitucionales: a) Derecho a la Intimidad (artículo 2º numeral 7 de la Constitución), dignidad del trabajador (tercer párrafo del artículo 23º de la Constitución), irrenunciabilidad de derechos reconocidos en la Constitución (numeral 2 del artículo 26º de la Constitución),

Igualmente, la eventual implementación mediante una norma de rango legal que autorice dicha evaluación para los trabajadores públicos ó privados –que implica una restricción a los derechos fundamentales antes mencionados – deberá superar una evaluación de su constitucionalidad de conformidad con el principio de proporcionalidad desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Cabe señalar que el principio de proporcionalidad constituye un test o un canon de valoración para evaluar actos que inciden sobre derechos subjetivos (constitucionales o simplemente legales). Se trata de una técnica a partir de la cual el juzgador puede evaluar si la intromisión en el ámbito de los derechos resulta, o no, excesiva[3].

La importancia de la aplicación del principio de proporcionalidad reside en que “En efecto, es en el seno de la actuación de la Administración donde el principio de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los márgenes de discreción con que inevitablemente actúa la Administración para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero también, debido a la presencia de cláusulas generales e indeterminadas como el interés general o el bien común, que deben ser compatibilizados con otras cláusulas o principios igualmente abiertos a la interpretación, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas.”[4]

Por otra parte, la legislación laboral peruana en materia de despido, sólo establece que las faltas graves se configuran por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral. Hasta el momento, la jurisprudencia laboral peruana no cuenta con un precedente sobre pruebas obtenidas por este tipo de evaluaciones; sin embargo, en nuestro país sí contamos con una sentencia judicial (sentencia recaída en el Exp. N° 286-2010 de la Sala Mixta Descentralizada Transitoria de San Juan de Lurigancho) en donde tres magistrados, utilizando los resultados de la prueba del polígrafo, condenaron a una persona a prisión.

La validez de este tipo de pruebas para justificar la legalidad de un despido por parte de la jurisprudencia laboral peruana se ve complicada porque las mismas significarían una vulneración del  derecho a no auto – incriminarse (reconocida para nuestro país en el artículo 8º literal g de la Convención Americana de los Derechos Humanos); cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso de Scheffer contra los Estado Unidos 31 de marzo de 1998[5], estableció de forma mayoritaria que las pruebas de polígrafo no pueden ser una evidencia confiable en un proceso de justicia militar, precisamente por la vulneración a este derecho a no auto – incriminarse. En la región latinoamericana, tenemos el caso de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Penal, recaída en el Proceso 2647, de fecha 01 de agosto de 2008 que rechazó la relevancia jurídica de las evidencias surgidas del polígrafo.

Vemos púes, que con el empleo de este tipo de evaluaciones, nos exponemos a la vulneración de derechos fundamentales y/o a  obtener una prueba que no pueda ser presentada en un proceso judicial laboral; por lo que, por el momento, una buena gestión de los recursos humanos no puede ser reemplazada por la alta tecnología.


[1] American Psychological Association. “The Truth About Lie Detectors (aka Polygraph Tests)”: http://www.apa.org/research/action/polygraph.aspx. Última revisión el 12 de agosto  de 2014.

[2] http://www.dol.gov/compliance/laws/comp-eppa.htm. Última revisión 12 de agosto de 2014.

[3] Fundamento Jurídico 3 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente No. 0760-2004-AA/TC de fecha 9 de febrero de 2005.

[4] Fundamento Jurídico 17 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente No. 2192-2004-AA/TC de fecha 11 de octubre de 2004.

[5] http://www.fas.org/sgp/othergov/polygraph/scheffer.html. Última revisión el 12 de agosto de 2014.

 

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