El derecho de control del empleador sobre las herramientas informáticas

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Por Carlos Cadillo Angeles, Abogado Asociado del Área Laboral de Miranda & Amado Abogados

No cabe duda que la entrega del correo electrónico corporativo al trabajador es indispensable, puesto que es necesario para la comunicación rápida dentro de la organización y respecto a los clientes o terceros, además de ser un distintivo para el trabajador y la empresa. Adicionalmente, evita gastos de papel, impresiones y envíos por correspondencia. Lo mismo podemos decir de otras herramientas informáticas como el chat o la mensajería instantánea y el uso de mensajes SMS por celular proporcionados por el empleador. Entonces, estas herramientas informáticas son instrumentos de trabajo destinados para el desempeño de las tareas o labores al igual que el uniforme de trabajo, los equipos de cómputo, celulares, entre otros.

Respecto a estos últimos, no hay duda que el empleador controla constantemente su uso adecuado y que se destinen estrictamente para el trabajo. Sin embargo, con las herramientas informáticas el empleador toma más cuidado o se limita porque se relaciona con el secreto de las comunicaciones y la intimidad del trabajador. Estos son derechos constitucionales que tiene toda persona (reconocidos por el artículo 2 de la Constitución, incisos 10 y 7, respetivamente). El artículo 23 de la Constitución señala que la relación laboral no puede restringir el ejercicio de los derechos constitucionales, por lo que estos representan un límite al poder de dirección del empleador, que incluye las facultades de dirección, control o vigilancia y sanción.

Al respecto, las sentencias recaídas en los Expedientes N° 1058-2004-AA/TC, 03599-2010-PA/TC y 00114-2001-PA/TC, emitidas por el Tribunal Constitucional peruano, señalan que el empleador no puede acceder sin autorización judicial al correo electrónico, al chat o a los mensajes de texto del celular proporcionados al trabajador, pues se vulnera el secreto y la inviolabilidad de sus comunicaciones. Por ello, en estos casos, el Tribunal Constitucional peruano ha concluido que la ausencia de autorización judicial hace que las pruebas obtenidas por el empleador se consideren como ilegítimas; llegando a ordenar la reposición de los trabajadores sancionados con despidos sustentados en tales pruebas porque no tienen eficacia legal.

Conociendo estos precedentes, un trabajador puede cuestionar el acceso y la intervención del empleador en las herramientas informáticas que utiliza, si este no cuenta con la autorización judicial respectiva; razón por la cual, en la práctica, los empleadores no tienen una forma inmediata y eficaz para detectar el uso indebido de dichas herramientas o las faltas laborales que constan en ellas, porque deben solicitar dicha autorización que requiere de un trámite legal, el cual demora y cuyo resultado es incierto puesto que dependerá del análisis de cada juez.

Sin embargo, en los dos últimos expedientes antes mencionados, existen votos en minoría de magistrados que admiten el control y la vigilancia de las herramientas informáticas cuando el empleador entrega a los trabajadores una política de uso y control de las mismas, ya que son proporcionadas por el empleador para fines laborales y este último tiene la necesidad de cuidar su uso (respecto a responsabilidad, buena reputación, entre otros); además, por estas razones, esta posición considera que no existe una expectativa de confidencialidad para las comunicaciones del trabajador. Si bien se tratan de opiniones en minoría, se establecen criterios más adecuados con la necesidad de control y vigilancia del empleador dentro del marco de una relación laboral.

Nos parece que estos criterios minoritarios son muy interesantes y podrían adquirir mayor relevancia en futuros casos que analicen los jueces o el Tribunal Constitucional. Recordemos que los derechos constitucionales no son absolutos o ilimitados, más aún si se ejercen dentro de una relación laboral en la cual el empleador ejerce el poder de dirección como una de las manifestaciones del derecho constitucional a la libertad de empresa (artículo 59 de la Constitución). En efecto, es el empleador quien adquiere las herramientas informáticas que son proporcionadas a los trabajadores para fines laborales y, además, es el empleador quien las administra, situación que puede ser conocida o deducida por cualquier trabajador; lo que difiere de los medios informáticos obtenidos por el trabajador de forma individual y para uso personal, que definitivamente son ajenos a la relación laboral y en cuyo caso necesariamente se requiere de autorización judicial para su ingreso, intervención y registro.

Como señalamos, las herramientas informáticas son instrumentos de trabajo, por ello es natural que el empleador establezca reglas sobre su uso (para qué usarlo, en qué horario usarlo, formato a seguir, no usar palabras ofensivas, entre otros), y que también implemente las medidas de control para determinar si el trabajador cumple con las directrices impartidas o si comete faltas laborales pasibles de sanción disciplinaria. Pero, si pensamos en las formas que tiene para controlar las herramientas informáticas, la más adecuada y necesaria es el acceso a las mismas y la intervención de la información contenida en estas. En este orden de ideas, el acceso y la intervención de las herramientas se tornan en una necesidad para el empleador, pero otorgando al trabajador las garantías necesarias tal como lo planteamos seguidamente.

Para el acceso o apertura de las herramientas informáticas, el empleador debería comunicar previamente al trabajador las reglas de uso al trabajador y la forma de control que ejercerá respecto a ellas. Desde el momento en que el empleador así lo indique, el trabajador quedará advertido de que está sujeto a la fiscalización de las herramientas informáticas que le fueron asignadas. Nos parece que no sería necesaria la aceptación del trabajador porque, si esta fuera una condición para ingresar a sus cuentas de acceso, entonces el ejercicio del poder de control del empleador podría quedar desplazado y vulnerado, creándose un espacio de impunidad laboral. Asimismo, el acceso debe realizarse cuando sea necesario para la determinación de responsabilidades y contar con las pruebas que acrediten la comisión de faltas laborales, a raíz de indicios razonables o para concluir las investigaciones; salvo que la naturaleza de las labores justifique un control preventivo y periódico.

Es cierto que el artículo 2, inciso 10, de la Constitución, señala que las comunicaciones solo pueden ser abiertas o intervenidas por mandato judicial; base legal que ha sido tomada por el Tribunal Constitucional para limitar el ingreso, intervención y registro del empleador a las herramientas informáticas si no cuenta con autorización judicial, conforme a los precedentes antes indicados (posición mayoritaria de los magistrados que lo integran). Sin embargo, se debe tener en consideración que dicha norma parte de que las comunicaciones son privadas o personales tanto en la creación del medio que usa para ello como en su contenido; lo que no sucede en la relación laboral, donde la comunicación se realiza a través de un canal abierto que no permite un uso personal, dado que es adquirido y administrado por el empleador y se entrega como herramienta de trabajo para actuar en nombre del empleador y respecto a temas laborales relacionados con las actividades y los productos o servicios del empleador.

Por otro lado, en la intervención y el registro del contenido de las comunicaciones, el empleador tendrá como límite la protección de la intimidad personal del trabajador y el deber de reserva sobre la misma. En este sentido, el empleador podrá detectar el uso indebido de las herramientas informáticas o la comisión de faltas laborales, bastando recabar la información o los datos que sirvan para proceder con una sanción, y cuidar la confidencialidad de los datos personales que no son necesarios para este propósito o cuyo detalle puede resultar irrelevante.

Adicionalmente, tanto en el acceso como en la intervención del contenido de las herramientas informáticas es conveniente, aunque no indispensable, contar con la presencia del trabajador, de un notario, inspector o policía, para que den cuenta que el control y la vigilancia se ejerce dentro de los límites indicados, a fin de evitar cuestionamientos posteriores por parte del trabajador.

Estos razonamientos permiten que la facultad de control o vigilancia del empleador se ejerzan de forma oportuna, inmediata y eficaz; a diferencia de los precedentes del Tribunal Constitucional peruano que -en mayoría- limitan dicha facultad y, por eso, restringen el poder de dirección que confiere la ley al empleador y que es inescindible a su condición. Bajo estos precedentes, el trabajador podría usar el correo a su libre albedrío, contrariar las directrices del empleador, cometer faltas laborales (envío de información confidencial, ofensas a trabajadores o terceros, chantajes, favorecimiento indebido a proveedores o familiares, entre otros), generar responsabilidades al empleador o daños a su reputación, productos, marcas o distintivos.

Recientemente, en la sentencia del 7 de octubre de 2013, el Tribunal Constitucional español concluyó que el empleador puede ingresar al correo electrónico del trabajador sin consentimiento o autorización previa para controlar su uso adecuado, lo cual no vulnera el secreto de las comunicaciones ni la intimidad del trabajador, por ser un canal abierto de comunicación, al ser proporcionado y administrado por el empleador (las comunicaciones están registradas en el ordenador de la empresa) y que, por ende, no genera una expectativa razonable para la confidencialidad de las comunicaciones. Además, un convenio colectivo del sector facultó al empleador a realizar el control de las herramientas de trabajo y el empleador necesitaba ingresar al correo porque tenía información respecto a que el trabajador envío información confidencial de su empleador a la competencia. En la sentencia, se destaca que “la limitación del empleo del correo electrónico a fines profesionales llevaba implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización al objeto de verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales”. 

La sentencia española contiene criterios similares a los desarrollados por los votos en minoría de los magistrados del Tribunal Constitucional peruano, los cuales -reiteramos- deberían ser tomados con mayor relevancia en futuros casos puesto que, tal como lo hemos expuesto, son mucho más adecuados dentro del marco de una relación laboral, considerando la necesidad de control y vigilancia que tiene el empleador respecto a las herramientas informáticas que adquiere y proporciona a los trabajadores.

 

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